Libre circulation des personnes

La libre circulation des personnes reste-t-elle pour l'essentiel telle qu'elle est aujourd'hui — ou la Suisse ouvre-t-elle, avec le nouvel accord, une porte par laquelle son droit de l'immigration et du séjour s'alignera progressivement davantage sur le droit de l'UE ?

Les partisans du nouveau paquet insistent sur la continuité. De fait, l'accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) subsiste, et la Suisse a obtenu diverses exceptions au cours des négociations. Affirmer que rien ne change véritablement dans la libre circulation ne serait pourtant pas défendable sur le fond. Le traité est modifié, des parties de la directive relative aux citoyens de l'Union sont reprises, le droit de séjour permanent est étendu, les règles sur le chômage et le séjour changent, la protection des salaires est davantage arrimée au droit de l'UE — et la libre circulation est soumise au nouveau mécanisme institutionnel avec reprise dynamique du droit et règlement des différends.³

C'est précisément sur ce dernier point que porte la critique du « cheval de Troie ». Le plus grand problème ne réside pas nécessairement dans les dispositions négociées aujourd'hui. La question plus fondamentale est de savoir quels développements juridiques futurs pourront encore s'y ajouter par le nouveau mécanisme.

La directive 2004/38/CE va plus loin que l'actuel accord sur la libre circulation dans plusieurs domaines. La Confédération elle-même avait déjà constaté des différences considérables, notamment pour les personnes en recherche d'emploi, les anciens travailleurs, les personnes sans activité lucrative, le séjour permanent et la protection contre l'expulsion. Des différences existent également pour le regroupement familial.¹

La Suisse reprend désormais la directive en partie. Elle a négocié à cet égard deux exceptions importantes. Premièrement, les règles suisses sur l'expulsion pénale doivent en principe être maintenues. Deuxièmement, tout citoyen de l'UE n'obtient pas automatiquement un droit de séjour permanent après cinq ans : celui-ci doit en principe rester réservé, en Suisse, aux personnes exerçant une activité lucrative et à leurs proches. Les périodes de dépendance complète à l'aide sociale d'au moins six mois ne sont pas comptabilisées dans les cinq années requises.²

Ce sont là des concessions substantielles de l'UE à la Suisse, qu'une critique sérieuse ne doit pas passer sous silence. Mais : une fois le droit de séjour permanent acquis, la position juridique de la personne est plus forte qu'aujourd'hui. Le Conseil fédéral explique lui-même que les ressortissants de l'UE titulaires d'un droit de séjour permanent peuvent percevoir l'aide sociale sans perdre pour autant leur droit de séjour. Un retrait reste possible notamment en cas d'abus de droit ou pour des motifs d'ordre et de sécurité publics.³

La compréhension suisse actuelle de la libre circulation repose fortement sur une logique économique : le travail conduit au séjour, le séjour à la libre circulation. La directive relative aux citoyens de l'Union suit en revanche une logique européenne plus développée, dans laquelle le droit de séjour est davantage lié à la personne et à son statut en droit de l'Union.

La Suisse ne reprend pas entièrement cette logique. Le Conseil fédéral souligne expressément que l'immigration doit en principe rester orientée sur le marché du travail. La frontière se déplace néanmoins : qui a vécu et travaillé cinq ans en Suisse aux conditions convenues peut acquérir un droit de séjour permanent plus solide.

Ce n'est pas une subtilité sémantique. Cela modifie la relation juridique entre le droit de séjour et l'exercice d'une activité lucrative.

En matière de regroupement familial également, le droit de l'UE va en partie plus loin que l'ALCP actuel. La Confédération a elle-même identifié comme différences, entre autres, un cercle élargi de membres de la famille, des possibilités facilitées pour d'autres proches et, à certaines conditions, des droits de séjour autonomes pour des membres de la famille originaires d'États tiers.⁴

C'est politiquement pertinent, car la libre circulation ne signifie pas seulement qu'un citoyen de l'UE peut prendre un emploi en Suisse. Avec la personne peuvent naître des droits dérivés pour d'autres personnes. L'effet migratoire réel est donc plus large que le nombre de travailleurs directement recrutés.

Une critique répandue affirme que la Suisse devra à l'avenir accueillir des citoyens de l'UE et leur verser l'aide sociale. Formulé aussi globalement, c'est inexact.

La Suisse a précisément négocié des garanties sur ce point. Les personnes sans activité lucrative n'obtiennent pas un droit de séjour permanent du simple fait d'un séjour de cinq ans. En cas de chômage involontaire, le droit de séjour peut, à certaines conditions, prendre fin si la personne concernée ne collabore pas avec le service public de l'emploi.²

Mais après l'acquisition du droit de séjour permanent, la situation change. Le recours à l'aide sociale ne peut alors en principe plus, à lui seul, entraîner la perte de ce droit de séjour.

Le Conseil fédéral présente la clause de sauvegarde nouvellement concrétisée comme un succès important de négociation. Elle doit permettre de restreindre temporairement la libre circulation en cas de graves problèmes économiques ou sociaux. Peuvent être pris en compte, par exemple, l'immigration nette, le nombre de frontaliers, le chômage, le recours à l'aide sociale, le logement et les transports.³

La Suisse n'obtient pas pour autant une compétence générale et autonome de piloter l'immigration en provenance de l'UE selon sa propre appréciation. Des problèmes économiques ou sociaux graves sont requis, et le mécanisme est juridiquement encadré.

C'est ici que se trouve l'argument le plus fort en faveur de l'expression « cheval de Troie » — pour autant que l'on veuille utiliser ce terme. Le problème n'est pas seulement ce qui figure aujourd'hui dans le traité.

Le nouvel ALCP reçoit en outre un protocole institutionnel. Le Conseil fédéral a publié séparément les deux documents — protocole de modification et protocole institutionnel. L'accord est ainsi intégré au mécanisme de reprise dynamique du droit. Les développements pertinents futurs du droit de l'UE devront en principe être repris dans l'accord concerné.³

La Suisse obtient à cet égard des possibilités de participation dans le cadre du decision shaping et conserve ses procédures internes d'approbation. Elle n'adopte toutefois pas le droit de l'UE : elle ne siège pas avec droit de vote au Conseil des ministres de l'UE et ne compte pas de députés suisses au Parlement européen.

La reprise du droit est dynamique, non automatique. Le Parlement suisse conserve ses compétences. Là où un référendum est possible, les droits démocratiques subsistent également.

Il n'en découle pas pour autant qu'un refus serait politiquement sans conséquence. Si un litige naît d'une non-reprise, les procédures institutionnelles convenues s'appliquent. Le système prévoit en fin de compte aussi des mesures de compensation, dont la proportionnalité peut être examinée.

Les différends sont d'abord traités bilatéralement et peuvent ensuite être portés devant un tribunal arbitral paritaire. Mais s'il s'agit de l'interprétation du droit de l'UE ou de notions de droit de l'Union, la Cour de justice de l'Union européenne obtient un rôle central dans l'interprétation contraignante du droit de l'UE sous-jacent. Le Conseil fédéral lui-même décrit le modèle à deux piliers prévu en indiquant que la CJUE reste compétente pour l'interprétation du droit de l'UE.³

Cela revêt une importance particulière pour la libre circulation des personnes. Travailleur, membre de la famille, séjour permanent, ordre public, aide sociale, proportionnalité — ce ne sont pas des normes techniques de produits. Leur interprétation peut déterminer directement qui peut séjourner en Suisse et à quelles conditions.

La Suisse reprendra en principe le droit européen pertinent sur le détachement. Des garanties ont certes été négociées — dont le principe « à travail égal, salaire égal au même endroit », le système dual d'exécution ainsi que des solutions suisses particulières. Parallèlement, le SECO retient expressément que des concessions ont été faites à l'UE, qui doivent être compensées par des mesures de politique intérieure.

Lorsque des mesures suisses de compensation supplémentaires sont nécessaires parce que des concessions ont été faites sur l'instrumentaire existant, un changement a manifestement lieu.

Le nouvel accord sur la libre circulation des personnes n'est pas une simple prolongation du statu quo. La Suisse reprend des parties de la directive relative aux citoyens de l'Union et étend ainsi certains droits de séjour et de séjour permanent. Elle a en même temps négocié d'importantes exceptions, notamment sur le droit de séjour permanent, sur l'expulsion pénale et avec une nouvelle clause de sauvegarde.

La portée la plus grande ne réside toutefois peut-être pas dans ces changements visibles aujourd'hui, mais dans le nouveau mécanisme institutionnel. L'accord sera à l'avenir arrimé, en principe, aux développements pertinents du droit de l'UE. La Suisse conserve formellement le droit de refuser une reprise. Un refus peut cependant déclencher une procédure de règlement des différends et, en fin de compte, des mesures de compensation.