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Devenons-nous, nous les humains, toujours plus malades ? Après une pandémie vient-il toujours l'avant d'une pandémie ? Devons-nous nous laisser protéger toujours mieux par l'État, jusqu'au point où celui-ci nous prescrit ce que nous devons faire, éviter ou manger ? Ou bien portons-nous, comme personnes, une responsabilité propre pour notre manière de vivre ?

Le regard porté sur la loi sur les épidémies — de son nom complet : loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme — suggère une sorte d'inflation législative. La loi du 18 décembre 1970, entrée en vigueur le 1er juillet 1974, comptait 39 articles. À l'exception de celui qui prévoyait une compétence du Conseil fédéral en circonstances extraordinaires, la responsabilité appartenait aux cantons ; aucun modèle de situations n'était nécessaire.

La loi en vigueur aujourd'hui compte 88 articles et transfère au niveau fédéral — au Conseil fédéral et à l'Office fédéral de la santé publique — de nombreuses compétences originellement cantonales. Outre l'introduction d'un modèle à trois situations, une attention particulière a été portée à la mise en œuvre du Règlement sanitaire international de l'OMS de 2005 : un corpus de 87 pages, 66 articles et 9 annexes.

On pouvait lire à l'époque, sur le site officiel de l'Office fédéral de la santé publique, qu'une adaptation était devenue nécessaire pour être mieux armé face à de nouvelles épidémies comme le SRAS (2003) ou la grippe pandémique H1N1 (2011). Les bases légales ne suffiraient plus pour reconnaître les risques à temps, prendre des dispositions et réagir efficacement.

Détection, surveillance, prévention et lutte contre les maladies transmissibles devaient devenir plus efficientes et plus efficaces. Déjà alors, il était question de programmes nationaux de vaccination, de quarantaine et d'interdictions de manifestations. Le projet correspondrait en outre aux prescriptions du Règlement sanitaire international en vigueur en Suisse. Certaines lectrices et certains lecteurs froncent probablement déjà les sourcils : de telles formulations ne nous semblent-elles pas familières ?

Pour mémoire : le Règlement sanitaire international entièrement révisé a été adopté le 23 mai 2005 lors de la 58e Assemblée mondiale de la santé et est entré en vigueur pour la Suisse le 15 juin 2007. Il s'agit de règles de droit international contraignantes — donc obligatoires pour la Suisse du fait de leur adoption. Le Conseil fédéral l'a confirmé en réponse à une question du Conseil national : depuis 2016, la loi révisée sur les épidémies tient compte du Règlement sanitaire international et règle sa mise en œuvre en Suisse.

Quatre ans et demi seulement après l'entrée en vigueur de la loi entièrement révisée, le Conseil fédéral donnait déjà mandat, en juin 2020, de reprendre les travaux de révision. Cette fois, un nouveau besoin de révision se serait manifesté notamment du fait de la crise du Covid-19.

La « situation particulière » est réglée de façon détaillée. Le Conseil fédéral la constate notamment lorsque l'Organisation mondiale de la santé a constaté l'existence d'une urgence sanitaire de portée internationale et qu'une mise en danger particulière de la santé publique menace de ce fait en Suisse.

Dans une telle situation, le Conseil fédéral peut ordonner des mesures : surveillance médicale, quarantaine et isolement, obligation de se soumettre à un examen ou à un traitement médical, interdictions d'exercer une profession, obligation du masque, certificats, confinements. Il peut obliger le personnel de santé à pratiquer des vaccinations et déclarer des vaccinations obligatoires pour certains groupes de la population.

Bien que le Conseil fédéral reçoive des compétences très étendues, il n'est pas précisé comment et quand s'opère le passage de la situation normale à la situation particulière, puis de celle-ci à la situation extraordinaire — et inversement. Si l'on compare les mesures prévues par le Règlement sanitaire international avec celles de la révision, on constate des concordances impressionnantes. La question est permise : met-on déjà en œuvre ici des projets qui n'ont pas encore été adoptés au niveau international ?

Pour rendre possible cette surveillance renforcée, la numérisation doit être poussée, des systèmes d'information nationaux installés, un monitorage des eaux usées et le séquençage génomique introduits. Les personnes du domaine de la santé — et les personnes malades, présumées malades, contaminées ou présumées contaminées — sont obligées de déclarer des données et des indications sur d'autres personnes, jusqu'à la sphère intime.

Sont prévus un système d'information national « déclarations de maladies transmissibles », un système national « traçage des contacts » — que nous connaissons de la loi Covid-19 —, un système national « entrée en Suisse » ainsi qu'un système national « analyse génomique ». Les données ainsi collectées peuvent être communiquées à des autorités étrangères ainsi qu'à des organisations supranationales et internationales.

Une nouvelle section introduit des certificats de vaccination, de test et de guérison. Les personnes sont ainsi obligées d'attester une vaccination ou un résultat de test négatif — possiblement pour pouvoir continuer à participer à la vie sociale. Par quel test cela devrait se faire n'est pas précisé. Il faut rappeler un arrêt du Tribunal fédéral du 23 novembre 2021, selon lequel il est notoire qu'un test PCR positif ne constitue pas un diagnostic de maladie et n'est, à lui seul, guère significatif.

Comment nous devrions attester notre guérison, respectivement notre santé, reste ouvert. Il est donc plus que douteux de savoir ce que ces différents certificats devraient viser — si ce n'est la surveillance des personnes et la collecte de données. Ici aussi, la loi garantit que le système peut être relié à des systèmes étrangers ; il importe particulièrement au Conseil fédéral que ces certificats soient infalsifiables.

On parle d'infection nosocomiale lorsqu'une infection survient au cours d'un séjour ou d'un traitement dans un hôpital ou un établissement de soins. Le recours massif aux antibiotiques à la fin du XXe siècle aurait entraîné une nette augmentation des germes problématiques multirésistants. La Confédération veut s'emparer du sujet avec une minutie toute suisse : sont introduits « HAI » pour les infections associées aux soins, « StAR » comme stratégie nationale contre la résistance aux antibiotiques et « NOSO » comme stratégie nationale de surveillance et de lutte contre les infections associées aux soins.

Pour que cette stratégie soit particulièrement efficace, quatre offices fédéraux — santé publique, sécurité alimentaire et affaires vétérinaires, agriculture et environnement — se sont associés au service vétérinaire de l'armée dans la plateforme interdisciplinaire « One Health ». La même évolution s'observe au niveau international, où l'OMS, l'Organisation pour l'alimentation et l'agriculture, l'Organisation mondiale de la santé animale et le Programme des Nations unies pour l'environnement coopèrent sous le même terme.

Un autre aspect de la révision partielle entre ainsi dans le champ de vision : l'ancrage légal du concept One Health. Selon le traité pandémique de l'OMS encore en négociation, cette approche est une approche intégrée et unificatrice qui vise à équilibrer et à optimiser durablement la santé des personnes, des animaux et des écosystèmes. À l'article 5 du traité pandémique, les États parties s'engagent à une approche One Health cohérente, globale et coordonnée pour la prévention des pandémies, la préparation et la réaction, avec les mesures correspondantes. La trace de cet engagement se trouve déjà dans le droit suisse.

Pas sur les finances. La mise en œuvre des mesures prévues coûte, et ce sont la Confédération et les cantons — donc les contribuables — qui paient. On trouve ainsi des règles détaillées sur les aides financières aux entreprises subissant des pertes de chiffre d'affaires notables du fait d'une situation particulière ou extraordinaire déclarée. Le chapitre sur le financement a été pratiquement réécrit et étendu d'un article à neuf : coûts de l'approvisionnement en biens médicaux importants, de la remise de vaccins et de médicaments, des analyses diagnostiques.

Alors que le radical « maladie » apparaît plus de 120 fois dans la loi, on cherche en vain des dispositions sur la prévention de la santé. Le concept de salutogenèse — comment la santé naît et peut être préservée pour qu'une maladie ne survienne pas — paraît inexistant. Alimentation saine, mouvement, renforcement du système immunitaire ne sont pas des sujets. En revanche, un contrôle et une surveillance accrus engendrent de la peur — et la peur rend malade.

Symptomatique de l'esprit de cette révision partielle : dans l'ensemble du texte, « produits thérapeutiques » est remplacé par « biens médicaux importants », et la médecine complémentaire, bien qu'ancrée dans la Constitution fédérale, n'est pas mentionnée.

Pourquoi ne se pose-t-on pas la question de savoir ce qu'il faut pour que nous ayons une population en bonne santé ? Pourquoi n'accorde-t-on plus d'importance à la responsabilité propre de chacun ? Pourquoi prescrit-on à l'individu comment il doit agir — jusqu'au point où l'État décide pour son peuple et le met sous tutelle ?

Peut-être trouvez-vous cela un peu tiré par les cheveux. Peut-être avez-vous raison. Mais peut-être cette révision est-elle justement une pièce du puzzle d'un changement rampant qui s'opère dans notre société — sous nos yeux, mais pas également visible pour tous. Les valeurs pour lesquelles la Suisse se tient — liberté, autonomie, sécurité et stabilité — s'en trouvent diluées et affaiblies.

Ces valeurs trouvent leur expression dans la Constitution fédérale. Chaque personne et chaque organe étatique doivent s'y orienter. Les droits fondamentaux constituent à cet égard un pilier particulièrement précieux de notre édifice étatique : ils garantissent des droits qui protègent l'individu, dans sa sphère de liberté, contre les atteintes de l'État.

Il serait souhaitable que ces réflexions fondamentales entrent aussi dans une révision de la loi sur les épidémies. Le préambule de la Constitution fédérale offre pour cela une magnifique aide d'orientation.

Au moment de l'avis, le traité pandémique de l'Organisation mondiale de la santé n'existait qu'à l'état de projet — dans la version du 22 avril 2024. Il a été initié en réaction à la pandémie de coronavirus et doit accroître la capacité d'action de l'OMS et de ses États membres dans de futures situations pandémiques.

Une question de fond y est liée : la lutte contre la pandémie était jusqu'ici une affaire interne des États — d'où des voies nationales très différentes. Un traité pandémique éveille la crainte que de telles voies particulières ne soient plus possibles à l'avenir.

Pour le Règlement sanitaire international du 23 mai 2005, les mêmes questions se posent en principe. La différence : il est déjà en vigueur en Suisse et a été adapté — également sous l'impression de la pandémie — au niveau de l'OMS.

L'OMS est une institution spécialisée des Nations unies ; la Suisse en est membre fondateur. Pour le traité pandémique, deux procédures sont concevables. Selon l'article 19 de la Constitution de l'OMS, un traité requiert l'accord de l'Assemblée de la santé à la majorité des deux tiers — et n'entre en vigueur pour un État membre que lorsque celui-ci l'a approuvé conformément à ses propres dispositions constitutionnelles.

Selon l'article 21 en lien avec l'article 22, un instrument entre en revanche en vigueur pour tous les États membres dès que son adoption a été communiquée — à l'exception des États qui annoncent un refus ou des réserves dans le délai. Cet opting-out inverse la charge : qui ne s'oppose pas est lié.

Le projet ne laissait pas apparaître à laquelle des deux procédures le traité serait soumis. Les seuils différents sont, selon l'avis, un indice du poids et du rang d'un tel traité.

L'article 140 alinéa 1 lettre b de la Constitution fédérale exige un vote du peuple et des cantons en cas d'adhésion à des organisations de sécurité collective ou à des communautés supranationales. Les organisations de sécurité collective sont celles qui s'opposent de manière organisée à un État agresseur menaçant la paix — il s'agit surtout de l'OTAN. L'OMS poursuit exclusivement des objectifs de politique sanitaire et n'en relève pas.

Est supranationale une communauté dont les organes sont indépendants d'instructions, décident à la majorité, dont les décisions entrent directement en vigueur et sont immédiatement contraignantes pour les particuliers — le Conseil fédéral cite en exemple l'Union européenne et l'Espace économique européen. Les décisions de l'OMS n'entrent pas directement en vigueur ; elles doivent être transposées dans le droit national pour imposer des obligations aux particuliers.

Sont soumis au référendum facultatif les traités internationaux qui contiennent des dispositions législatives importantes ou dont la mise en œuvre exige l'adoption de lois fédérales. Est législative une disposition qui, de manière directement contraignante et générale-abstraite, impose des obligations, confère des droits ou fixe des compétences.

C'est exactement ce que fait le projet de traité pandémique à l'égard des États membres. S'y ajoute un précédent : la loi sur les épidémies s'est déjà alignée sur le Règlement sanitaire international. Une mise en œuvre du traité pandémique conduirait donc, très probablement, elle aussi à des modifications de la loi sur les épidémies.

La situation serait autre seulement si la version finale devait être qualifiée de simple « soft law » — il n'y aurait alors pas de traité international au sens de la disposition constitutionnelle et la compétence appartiendrait au Conseil fédéral. L'experte tenait cela pour improbable, mais non exclu.

Pour le Règlement sanitaire international adapté, il n'existait pas de texte officiel, mais seulement une compilation des propositions de modification déposées par les États membres. Celles-ci n'expriment ni un consensus ni ne permettent un pronostic — une formation d'opinion ouverte en amont de l'Assemblée mondiale de la santé s'en est trouvée entravée. L'avis ne juge cela ni digne de confiance ni objectivement compréhensible.

Un point est spécialement relevé : selon le projet de travail d'alors, les États parties doivent développer et maintenir des capacités essentielles de communication du risque — y compris la lutte contre la mésinformation et la désinformation. Une norme comparable manque dans le règlement en vigueur.

Si cette disposition subsiste, le Conseil fédéral ne devrait pas, selon l'experte, l'approuver sous cette forme. Il devrait formuler une réserve — ce que le règlement autorise expressément — et soumettre le règlement adapté à l'Assemblée fédérale pour approbation. Car une telle disposition va au-delà des prescriptions purement techniques, pour lesquelles le Conseil fédéral serait seul compétent selon la loi sur les épidémies.

Lorsque le directeur général de l'OMS déclare une urgence sanitaire de portée internationale, cela n'entraîne pas automatiquement des mesures en Suisse. Le Conseil fédéral doit examiner si une mise en danger de la santé publique menace de ce fait ; c'est seulement lorsque de graves perturbations menacent immédiatement et que les instruments ordinaires ne suffisent pas que la question du droit de nécessité se pose.

Les exigences sont élevées : doctrine et jurisprudence demandent une urgence temporelle et matérielle. L'appréciation de l'OMS entre dans la décision, mais ne la fonde jamais à elle seule.

L'usage du droit de nécessité peut être limité par plusieurs voies : l'Assemblée fédérale peut légiférer elle-même dans le champ d'application d'une ordonnance de nécessité et la rendre ainsi superflue ; le droit légal ordinaire peut être précisé et développé ; les commissions parlementaires peuvent être davantage associées ou une obligation d'approbation ultérieure introduite. Enfin, les dispositions constitutionnelles elles-mêmes pourraient être modifiées — ce qui serait soumis au vote du peuple et des cantons.

L'OMS prévoit d'adopter simultanément le traité pandémique et le Règlement sanitaire international adapté — les deux forment un corpus de règles complémentaire. Ne serait-ce que pour cette raison, il serait cohérent d'appliquer aux deux la même procédure d'approbation interne.

Selon l'experte, le Conseil fédéral devrait soumettre les deux traités au Parlement pour approbation. Sur l'arrêté fédéral qui en résulterait, le souverain pourrait se prononcer si le référendum facultatif était demandé.