Quand on met en balance ce qui n’est pas comparable

L’une des figures les plus efficaces du débat sur le paquet d’accords consiste à le présenter comme une pesée d’intérêts : d’un côté les avantages — accès au marché intérieur, recherche, formation, électricité —, de l’autre les inconvénients — reprise dynamique du droit, CJUE, restriction des droits populaires. Il suffirait de poser le tout sur une balance et de suivre le plateau le plus lourd. Philipp E. Zurkinden, associé d’une étude d’avocats, professeur titulaire de droit des cartels à Bâle et auteur en 2019 de deux expertises accablantes sur l’accord-cadre, conclut dans son entretien avec Katharina Fontana et Fabian Schäfer que le bénéfice l’emporte globalement. Il nomme les inconvénients sans les enjoliver, ce qui rend l’entretien digne d’être lu. Mais les deux plateaux contiennent des choses incomparables. L’accès au marché est un avantage économique que l’on peut chiffrer, réviser et, au besoin, obtenir autrement. La question de savoir qui édicte le droit dans ce pays et qui peut le corriger n’est pas une grandeur exprimable en francs — et un droit de procédure une fois cédé ne se récupère pas en recalculant un rapport coûts-bénéfices. Une telle pesée ne se laisse pas qualifier. Qui l’entreprend malgré tout a déjà choisi l’étalon avant même que le débat commence.

Ce que Zurkinden tient pour un progrès. Les nouveaux accords sont nettement meilleurs que l’accord-cadre, dit Zurkinden. Le passage de l’approche horizontale à l’approche verticale est positif : chaque domaine — libre circulation des personnes, transports terrestres, électricité — a été négocié séparément, l’accord de libre-échange ne fait plus partie du paquet, la clause de super-guillotine a disparu. Des accords sectoriels pourraient à l’avenir être dénoncés sans que les autres tombent. La coopération en matière de recherche se poursuit, s’y ajoutent l’accès à l’Agence ferroviaire européenne et aux plateformes d’échange d’électricité. Pour chaque accord, la Suisse a pu négocier ses propres dispositions et circonscrire le champ d’application — pour les transports terrestres au trafic international ; pour l’électricité et les transports terrestres, des exceptions à l’obligation de reprise existent.

Ce qui n’a pas changé. En revanche, rien n’a changé quant à la reprise dynamique du droit ni au rôle de la Cour de justice de l’Union européenne, concède Zurkinden. Dans les domaines concernés, l’initiative des nouvelles lois ne viendra plus du Conseil fédéral ou du Parlement, mais de la Commission européenne. La démocratie directe subira des restrictions : si les votants peuvent certes dire non, mais doivent s’attendre à des mesures de compensation, ce n’est plus le système que nous connaissons aujourd’hui. Ce sont là des nouveautés difficiles, dit-il, et on ne saurait les minimiser. Que de futurs accords doivent contenir les mêmes règles institutionnelles vaut également sur le principe — l’UE l’exige aussi du Royaume-Uni. Quant à l’attente du Conseil fédéral selon laquelle la Suisse conserverait, comme État tiers, une marge dans l’interprétation du droit européen, Zurkinden la juge trop optimiste : la pratique dite Polydor n’est pas une bouée de sauvetage fiable.

Sécurité du droit — formelle et matérielle. Dans la controverse sur la sécurité du droit, Zurkinden se range du côté de la sécurité formelle : après l’abandon de l’accord-cadre en 2021, l’UE a créé à la Suisse d’énormes difficultés en matière d’obstacles techniques au commerce, plus rien n’était actualisé, la Suisse était livrée à elle-même. Avec l’obligation de reprise dynamique, le comité mixte puis le tribunal arbitral lui sont ouverts. L’incertitude matérielle — quelles règles viendront de Bruxelles — reste limitée au champ d’application des accords et peut être anticipée par une présence renforcée à Bruxelles. À l’objection des journalistes selon laquelle les nouvelles règles européennes sur les frontaliers au chômage ont surpris beaucoup de monde en Suisse et coûteraient plusieurs centaines de millions de francs, il répond par une exigence : la Suisse devra s’organiser autrement, avec ses meilleurs spécialistes sur place, la maîtrise des langues et des alliances. Le decision shaping ne se pratique pas depuis Berne.

Caution, aides d’État, cantons. Des terrains de conflit concrets se dessinent déjà. Si le Parlement maintient l’obligation de caution pour les entreprises de l’UE qui détachent du personnel, Zurkinden juge tout à fait possible que le tribunal arbitral astreigne la Suisse à des mesures de compensation, la caution portant atteinte à la protection des salaires. Pour les transports et l’électricité, la Suisse devrait reprendre le droit européen des aides d’État ; les exceptions prévues dans l’accord sur l’électricité — pour les centrales de réserve ou les énergies renouvelables — sont pour la plupart limitées à six ans. À moyen terme s’appliqueraient les mêmes règles que dans n’importe quel pays de l’UE. Interrogé sur les aides encore admissibles ensuite, il répond franchement que cela l’intéresserait aussi : autorités et associations faîtières n’attendent pas de problèmes, mais des réponses claires font jusqu’ici défaut. Que la Suisse ne règle plus ses subventions politiquement mais les apprécie selon un droit étranger constitue selon lui, culturellement, un grand pas — un risque que le pays peut prendre tant qu’il reste circonscrit aux transports, à l’électricité et aux situations transfrontalières.

Pas de retour au statu quo. La réponse de Zurkinden sur l’alternative est remarquable. Il a trouvé juste que le Conseil fédéral enterre l’accord-cadre — mais pour l’UE, après des années de négociations, c’était un affront. Elle n’encaisserait pas un second refus : il s’attend au minimum à un blocage de l’accord sur les obstacles techniques au commerce et à une nouvelle exclusion de la recherche, et n’exclut pas une forme de réaction d’humeur. Le statu quo ne tiendrait donc pas longtemps. À moyen terme, l’EEE pourrait éventuellement revenir sur la table — avec une intégration plus poussée, mais au sein d’un «club» offrant une position de négociation plus forte et une représentation à la Cour de justice de l’AELE. Sur la communication du Conseil fédéral, il relève que l’information est aujourd’hui plus retenue et plus honnête qu’à l’époque de l’accord-cadre ; il attend du Parlement qu’il exige des réponses aux questions ouvertes — par exemple sur le nombre approximatif de reprises du droit à prévoir dans chaque accord.

Notre mise en perspective. Le bilan de Zurkinden est celui d’un juriste qui connaît les accords de l’intérieur et qui nomme les inconvénients au lieu de les esquiver. Trois points restent néanmoins ouverts. D’abord la pesée elle-même : un accès au marché renégociable à tout moment et un droit de procédure qui, une fois transféré, n’est plus entre nos mains ne sont pas des grandeurs du même ordre — on peut les juxtaposer, non les compenser l’une par l’autre. Ensuite l’espoir d’influence : dire que la Suisse devra désormais être présente à Bruxelles avec ses meilleurs spécialistes pour atténuer les règles nuisibles, c’est décrire exactement le basculement — de la codécision à la participation à une procédure étrangère — dont la portée est en discussion. Enfin l’argument selon lequel un non irriterait l’UE : c’est possible. Mais la réaction attendue d’un partenaire contractuel n’est pas la mesure de ce qu’un pays veut s’accorder en fait d’institutions. Lorsque Zurkinden reconnaît lui-même que son expérience le fait douter que l’affaire des aides d’État soit si simple, et que des réponses claires manquent sur les exceptions relatives à l’électricité, c’est là le véritable enseignement de cet entretien : on décide d’un paquet dont les spécialistes eux-mêmes ne mesurent encore que partiellement les effets. Raison pour laquelle il revient au peuple et aux cantons de trancher.